İçindekiler
Ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davası neticesinde ilamda hükmedilen vekalet ücretinin icraya konulup konulamayacağına ilişkin bir tartışma mevcuttur.
Bilindiği üzere ortaklığın giderilmesi davasının kesinleşmesi ile birlikte dosyanın satış memurluğuna gönderilmesi söz konusu olmaktadır. Bu noktada şunu belirtmek gerekir. Esasında dosya satış memurluğuna gönderilmeden önce ortaklığın giderilmesi adı altında görülen dava kesinleşmiştir. Bu andan itibaren tarafların elinin altında kesinleşmiş bir mahkeme ilamı bulunmaktadır.
Yazımıza konu sorunun da kaynağı burada ortaya çıkmaktadır. Ortaklığın giderilmesi davası kesinleştikten sonra ilamda hükmedilen vekalet ücreti ilamlı icraya konulabilir mi? Zira esasında süreç sona ermedi. Satış memurluğunda devam ediyor ve hatta satış memurluğu tarafından satış gerçekleştikten sonra ihale bedeli içerisinde alınacaklar arasında ortaklığın giderilmesi davasında hükmedilen vekalet ücreti de bulunmaktadır.
Ortaklığın Giderilmesi Davası
Ortaklığın giderilmesi davasının kendine özgü bazı özellikleri bulunmaktadır. Örneğin, ortaklığın giderilmesi davasının kazananı ve kaybedeni bulunmamaktadır. Haliyle taraflar üzerinde alacaklı ve borçlu sıfatları oluşmayacaktır.
Ayrıca ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmesi durumunda kanundaki özel düzenleme gereğince inşai nitelikteki bu hükmün ilamlı icraya konu olamayacağı ve hükmün icrasının mahkemenin görevlendireceği satış memuru tarafından yerine getirileceği ifade edilmiştir.
Yasal Düzenleme
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 322/2 hükmünde “Paylaştırma ve ortaklığın giderilmesi için satış yapılması gereken hâllerde, hâkim satış için bir memur görevlendirir. Taşınır ve taşınmaz malların satışı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yapılır.” denilmek suretiyle ortaklığın giderilmesi ve paylaştırma işlemlerinde 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.
Buna göre İİK m. 138/3 hükmü incelendiğinde “Vekil vasıtasiyle yapılan takiplerde vekalet ücretinin miktarı, alacaklı ile borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın, icra memuru tarafından avukatlık ücret tarifesine göre hasaplanır. Bu şekilde tayin olunan vekalet ücreti de takip masraflarına dahildir.” denilmek suretiyle vekalet ücretinin de masraflara dahil olduğu ifade edilmiştir.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 22.02.1977 Tarih …/1436 Esas 1977/1874 Karar
“Bu nedenledir ki, ortaklığın giderilmesi davasına ait hükümde yazılı avukatlık ücreti ve yargılama giderleri müstakil icra takibinin konusunu teşkil edemez.
Olayda, taşınır ortak malın satılması suretiyle ortaklığın giderilmesine, satış bedelinin payları oranında mirasçılara taksimine, taraf vekilleri için takdir olunan 1000’er lira avukatlık ücretinin ve yargılama giderleri 542.90 liranın, mirasçılara payları oranında tahmiline dair 9.6.1976 tarihli ilamda yazılı avukatlık ücreti ve yargılama giderinin yarısı 271 lira davacı vekili tarafından müstakil takip konusu yapılmıştır.
Halbuki, yukarıda açıklanan sebepler ve davanın özelliği itibariyle buna yasal olanak yoktur. Bu itibarla, merciin takibin iptaline karar vermesi yasaya uygun bulunmakla, bu yöne ilişen temyiz itirazı yersizdir.”
Feke İcra Hukuk Mahkemesi 2022/10 Esas 2023/3 Karar
“Ortaklığın giderilmesi isteği ile açılan dava, ortak taşınır veya taşınmaz malların olanak var ise aynen taksimi suretiyle paydaşlara teslimi yahut o şeylerin satılması sonucu elde edilecek paranın ortaklara ödenmesiyle sona erer.
Ortaklığın giderilmesi davasının diğer dava türlerinden ayrı, kendisine has özellikleri vardır. Taraflar aslında hem davacı hem de davalı durumundadırlar. Çünkü verilen karardan her iki taraf da yararlanır. Bu itibarla, dava giderleri ile yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinden dolayı davalı ve davacı ayırt edilmeksizin, iki tarafın da sorumlu tutulması zorunludur.
Hakim, satış için bir memur tayin eder. Bu memurun icra memuru olması şart değildir. Kanun, seçimi tamamen hakimin takdirine bırakmıştır. Bu memur, satışı, İİK’na göre yapar. Satışa ait şikayet ve itirazlar dava esnasında hükümle birlikte sonuçlanmadığı cihetle, yine sulh hakimi tarafından incelenir ve karara bağlanır. O halde, yargılama safhası ile satış safhası kül teşkil eder ve yek diğerinden ayrılamaz.
Bu itibarla, yargılama giderleri ile infaz safhasında yapılmış satışa ilişkin giderlerin bir bütün olarak ele alınması zorunludur. Bu nedenle, dava sırasında yapılan giderler, satışla alakalı giderler, avukatlık ücreti, harç ve damga vergisinin payları oranında paydaşlara yükletilmesi yoluna gidilir. Bunları yapılaştırma konusunda tarafların davacı veya davalı sıfatlarını taşımaları etkili değildir.
Tüm giderler ve avukatlık ücreti payları oranında taksim edildikten ve paya düşen satış bedelinden tenzil edildikten sonra kalanı paydaşlara ödenmekle ortaklığın giderilmesi davası sonuca ulaşmış olur. Bu nedenledir ki, ortaklığın giderilmesi davasına ait hükümde yazılı avukatlık ücreti ve yargılama giderleri müstakil icra takibinin konusunu teşkil edemez.
Bu nedenle söz konusu vekalet ücretinin satış aşamasında davalı tarafa ödenmesi gerektiği, yukarı da açıklanan sebepler ve davanın özelliği itibariyle müstakil bir icra takibine konu olamayacağı anlaşılmakla . Bu itibarla, takibin iptaline ve haksız açılan icra takibi nedeniyle kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”
Bu konudaki kanaatimi ve açmış olduğumuz bir davanın sonucunu siz meslektaşlarımla paylaşmakla birlikte şu hususa da dikkat çekmek isterim. İlamlı icra takibindeki miktar kesinlik sınırı altında kaldığından verilen kararlar kesin olarak verilmektedir. Bu sebeple icra hukuk mahkemesine başvurmadan önce her türlü olasılığı göze alarak başvurmanız gerektiğini de hatırlatmak isterim.
Zira bu konuda BAM veya Yargıtay tarafından verilmiş güncel bir karar bildiğimiz kadarıyla olmamakla birlikte ilk derece mahkemelerinin tamamının aynı görüşte olacağının da bir garantisi bulunmamaktadır.
Konu ile ilgili daha fazla bilgi almak için İletişim sayfamız üzerinden bizlere ulaşabilirsiniz.
